만취했다는 피해자, 심신상실과 블랙아웃은 어떻게 다른가요?

글쓴이: 법무법인 대세 형사전문변호사 배철욱

안녕하세요. 법무법인 대세 형사전문변호사 배철욱입니다.

준강간 사건에서 의뢰인분들이 가장 자주 하시는 말씀이 있어요. "변호사님, 그 친구 분명히 멀쩡하게 걸어 들어왔고, 결제도 본인이 했고, 카톡도 보냈어요. 근데 다음 날 기억이 안 난다고 고소를 했다는 거예요. 이게 진짜 준강간인가요?"

이 질문에 답하려면 한 가지 개념을 정확히 이해하셔야 해요. "기억이 없는 것"과 "의식이 없었던 것"은 완전히 다른 문제라는 것. 준강간(형법 제299조)은 3년 이상의 유기징역으로 처벌되는데(형법 제297조), 다음 날 기억이 없다는 것만으로 증명되지는 않습니다. 다만 의식이 있었어도 판단력·저항력이 현저히 떨어졌다면 항거불능이 될 수 있습니다. 오늘은 심신상실과 단순 블랙아웃이 어떻게 다른지, 어떻게 입증하는지 정리해 드릴게요.

심신상실·항거불능과 블랙아웃의 구별, 상대 상태를 알고 이용했는지, 약물 사건과 직장·가족 문제까지 준강간 전체는 술에 취해 기억 없는 상대와 관계하면 준강간인가요?에서 정리했습니다.

심신상실과 블랙아웃, 무엇이 다른가요?

블랙아웃은 의학적으로 "필름이 끊긴" 상태예요. 술을 많이 마셔서 그 시간의 기억이 형성되지 않는 거. 그 순간에는 대화하고 걷고 어느 정도 판단하는 경우가 있습니다. 단지 뇌가 그 기억을 저장하지 못한 거예요.

반면 심신상실은 그 순간에 의사 결정 능력 자체가 없는 상태예요.

인천지방법원 2023. 4. 20. 선고 2022고합436 판결은 기억 형성만 실패한 블랙아웃이면 "기억장애 외에 인지기능이나 의식 상태의 장애에 이르렀다고 인정하기 어렵지만", 잠에 빠지는 등 의식을 잃은 패싱아웃이면 심신상실이고, 의식은 있어도 저항력 등이 현저히 저하된 상태면 항거불능이 될 수 있다고 정리했습니다. 대학 동기들과 밤새 술을 마신 뒤 피고인의 집에서 벌어진 이 사건에서, 법원은 피해자가 비교적 정상적으로 말하고 행동했음에도 나중에 기억하지 못하는 블랙아웃 상태였다고 볼 여지가 있고 피고인이 그 상태를 인지하고 이용했다고 단정하기 어렵다며 무죄를 선고했고, 검사의 항소가 기각되어 확정되었습니다(서울고등법원 2023. 8. 31. 선고 2023노1401 판결).

의뢰인이 이 차이를 알아야 하는 이유

상대방이 "기억이 안 난다"고 진술하면 보통 의뢰인은 절망하세요. 하지만 범죄사실은 합리적인 의심이 없는 정도로 증명되어야 하고(형사소송법 제307조 제2항), 기억이 없다는 진술만으로 그 순간의 상태까지 증명되지는 않습니다.

진짜 쟁점은 이거예요. 그 기억이 없는 시간 동안, 상대방이 정말로 판단하고 대응할 수 없는 상태였는가? 만약 그 시간에 상대방이 멀쩡히 카드를 결제하고, 친구한테 카톡을 보내고, 본인 발로 걸어 들어왔다면 — 블랙아웃이었을 가능성을 보여 주는 정황이 됩니다. 다만 음주 경과와 앞뒤 언동을 함께 봅니다.

그래서 변호인이 사건 받으면 가장 먼저 하는 일이, 상대방이 그 시간에 "의식적으로 한 행동"의 증거를 모으는 겁니다.

3초 요약

• 질문: 상대방이 기억이 없다고 하면 무조건 준강간인가요?

• 답변: 아닙니다. "기억이 없다"는 블랙아웃일 수도 있어요. 다만 판단·저항 능력이 현저히 떨어졌다면 항거불능이 되므로 그 순간의 언동 자료가 중요합니다.

그럼 의식이 있었다는 걸 어떻게 증명해요?

이게 변호인의 가장 핵심적인 작업입니다. 의식의 유무는 추상적인 거잖아요. 그걸 객관적 자료로 입증해야 합니다.

1. 그 시간 동안 한 "의식적 행동"

그 시간 동안 상대방이 했던 행동 중에 "의식 없는 사람은 못 하는 행동"이 있으면 그 순간의 상태를 보여 주는 자료가 됩니다.

카드 결제: 비밀번호 입력하고, 영수증 받고, 카드 챙기는 행동

휴대폰 사용: 카톡 보내기, 통화하기, SNS 게시물 올리기

이동: 본인 발로 걸어 다니기, 택시 잡기, 지하철 타기

대화: 모텔·호텔 직원과 정상적인 대화 (체크인 응대)

캠프 뒤풀이에서 구토를 한 피해자를 숙소에 데려다주던 길에 두 사람이 모텔에 들어간 사건에서, 법원은 피고인이 숙박비를 결제한 뒤 피해자가 피고인의 특별한 도움 없이 모텔방으로 걸어가는 CCTV 영상, 피해자의 평소 블랙아웃 경험, 전문심리위원 의견 등을 종합해, 의사결정능력이 상당히 저하된 것으로 보이기는 하나 항거불능에 이르렀다는 증명은 부족하다고 보았습니다. 1심의 징역 2년·집행유예 3년을 파기한 무죄 판결이고, 상고기각으로 확정되었습니다(서울고등법원 2020. 10. 15. 선고 2019노2014 판결, 대법원 2021. 2. 4. 선고 2020도14653 판결).

2. CCTV — 가장 객관적인 자료

상대방이 술집에서 어떻게 걸어 나왔는지, 모텔까지 어떻게 이동했는지, 입구에서 어떤 모습으로 들어갔는지. 휘청거리며 끌려가는 모습과, 본인 발로 걸어 들어가는 모습은 완전히 다릅니다.

근데 문제가 있어요. CCTV는 보관 기간이 지나면 지워지는 경우가 많습니다. 그래서 수사기관이 확보하지 않은 영상이라면 피의자나 변호인이 판사에게 증거보전을 청구하는 방법을 검토합니다. 지워질 우려는 서면으로 소명합니다(형사소송법 제184조 제1항·제3항).

3. 통신·결제 기록의 시간

카드 결제 시간, 카톡 전송 시간, 통화 시간 — 분 단위로 다 남거든요. 이걸 시간 순으로 펼쳐서 보면 그 시간의 행적이 그려집니다. 앞의 인천 사건에서도 법원은 술자리에서 피해자가 술병 사진을 남자친구에게 카카오톡으로 보내고, 피고인의 집으로 옮기기 직전 찍은 사진에서 'V'자 포즈로 카메라를 응시한 사정 등을 들어 그 뒤 피해자의 상태를 판단했습니다.

예를 들어, 사건 시각 30분 전에 상대방이 친구한테 "지금 OO랑 모텔 들어간다 ㅋㅋ"라고 카톡 보냈다? 상황을 인지하고 있었음을 보여 주는 유력한 정황입니다.

4. 사건 직후의 행동

사건 끝나고 상대방이 본인 발로 걸어 나가서, 택시 타고, 친구한테 톡 보냈다면 — 사건 당시 상태를 짐작하게 하는 정황이 될 수 있습니다.

3초 요약

• 질문: 의식이 있었다는 걸 입증할 수 있는 가장 강한 증거가 뭐예요?

• 답변: CCTV와 디지털 기록(카톡 시간·결제 시간)입니다. CCTV는 지워질 수 있으니 확보를 서둘러야 합니다.

상대방 진술은 어디서 흔들리나요?

변호인이 반대신문이나 의견서에서 짚어 내는 진술의 약점이 있어요.

패턴 ① 술의 양과 시간이 안 맞을 때

상대방이 "소주 한 병만 마셨는데 의식이 없었다"고 진술하는 경우가 있어요. 평소 주량, 마신 속도와 시간이 함께 따져집니다. 술의 양과 주장하는 만취 정도가 안 맞으면 진술의 신빙성이 흔들려요.

패턴 ② 일부 기억은 또렷한데 핵심만 안 난다고 할 때

"처음 식당 들어간 건 기억나요. 헤어진 것도 기억나요. 근데 그 사이만 기억이 안 나요." 기억이 끊긴 범위가 진술마다 같은지, 객관 자료와 맞는지를 봅니다. 반대로 핵심 장면 하나만 기억난다고 하는 경우도 있는데, 앞의 2019노2014 판결은 성관계 도중 한 말만 기억한다는 진술에 대해, 그 진술을 믿더라도 전후 맥락 없는 단편적 기억이어서 그것만으로 의식을 잃은 상태였다고 단정하기 어렵다고 보았습니다.

패턴 ③ 사건 직후 행동이 멀쩡할 때

사건 끝나고 30분 후에 친구랑 정상적으로 카톡 주고받은 사람이 "사건 그 시각엔 의식이 없었다"고 하면? 전후 상태가 크게 다르지 않았을 가능성을 보여 줍니다.

패턴 ④ 사건 전 본인의 적극적 행동

모텔로 가자고 먼저 제안하고, 카드 결제도 했다면? 그 순간 스스로 판단하고 행동했다는 정황이 됩니다.

이걸 의뢰인이 직접 짚어 내면 안 되는 이유

의뢰인이 경찰 조사에서 "상대방이 한 병밖에 안 마셨는데 어떻게 의식이 없냐"고 항변하면, 상대방을 탓하는 태도로 비쳐 진술의 신뢰를 떨어뜨릴 수 있습니다. 상대방에게 직접 따지는 연락도 하지 않아야 합니다.

진술의 모순을 짚어 내는 건 변호인의 일입니다. 의뢰인은 그냥 사실관계만 정확히 말씀하시면 돼요.

3초 요약

• 질문: 상대방 진술에 약점이 있어도 변호사 없으면 활용 못 하나요?

• 답변: 혼자서는 활용하기 어렵습니다. 객관 자료와 맞춰 의견서·반대신문으로 정리해야 합니다.

법무법인 대세의 대응 전략

심신상실 vs 블랙아웃 — 이건 준강간 사건의 가장 핵심적인 법리입니다. 그 순간의 상태를 어떤 자료로 보여 주느냐에 따라 결론이 달라질 수 있습니다.

성폭력 사건은 경찰 단계에서 끝나지 않고 모두 검사에게 송치되므로(성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제26조의2), 경찰 조사에서 한 진술과 자료가 재판까지 이어진다는 생각으로 일관되게 준비해야 합니다.

법무법인 대세는 CCTV·디지털 기록·결제 내역을 시간 순으로 정리해서, "그 순간 상대방의 의식 상태"를 객관적으로 보여 주는 데 집중합니다.

만약 지금 출석요구서를 받으셨다면 지워질 수 있는 CCTV부터 확인하고, 본인 휴대폰의 메시지·결제 기록도 그대로 두셔야 합니다. 법무법인 대세 형사담당변호사와 함께 하나씩 점검해 보시기 바랍니다.

이 글은 2026. 10. 31. 현재 시행 중인 법령을 기준으로 작성했습니다.

지금까지 법무법인 대세 형사전문변호사 배철욱이었습니다.

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