간통죄 폐지 이후, 배우자의 외도에는 어떻게 대응하나요?

안녕하세요. 법무법인 대세 이혼전문변호사 박천사입니다.

배우자의 외도를 알게 된 분들이 가장 먼저 묻는 것 가운데 하나가 “경찰에 고소할 수는 없나요?”입니다. 간통죄 폐지로 지금은 외도 자체를 형사처벌할 길이 없습니다. 그러나 법이 외도를 문제 삼지 않게 된 것은 아닙니다. 형사처벌 대신 이혼, 배우자에 대한 위자료, 외도 상대방(상간자)에 대한 손해배상이라는 민사 절차가 남아 있고, 오히려 증거를 모으는 과정에서 피해자가 형사 문제에 휘말리는 일이 생깁니다.

이 글에서는 간통죄가 폐지된 경위와 그 효과, 지금 선택할 수 있는 민사상 대응 방법, 그리고 증거를 모을 때 주의할 점을 헌법재판소 결정과 대법원 판례를 기준으로 정리합니다. 전체 흐름은 상간녀 소송, 요건부터 위자료·집행까지 어떻게 진행되나요?에서 한눈에 정리했습니다.

간통죄 폐지, 무엇이 달라졌나요?

2015년 헌법재판소 위헌 결정으로 폐지되었습니다

간통죄는 배우자 있는 사람의 간통과 그 상대방의 상간을 2년 이하의 징역으로 처벌하던 형법 제241조의 죄였습니다. 헌법재판소 2015. 2. 26. 선고 2009헌바17 등 결정은 이 조항이 과잉금지원칙에 위배되어 국민의 성적 자기결정권과 사생활의 비밀과 자유를 침해한다며 위헌으로 결정했습니다. 재판관 9명 가운데 7명이 위헌 의견을 냈고, 그중 5명의 재판관은 혼인과 가정의 유지는 형벌로 강제될 수 없고, 부부 사이의 정조의무와 배우자 보호는 재판상 이혼 청구와 손해배상청구 같은 민사상 제도로 더 효과적으로 달성될 수 있다고 보았습니다.

위헌으로 결정된 형벌 조항은 소급해 효력을 잃되, 종전에 합헌 결정이 있었으면 그 결정이 있은 날의 다음 날로 소급합니다(헌법재판소법 제47조 제3항). 간통죄는 2008. 10. 30. 합헌 결정이 있었으므로 그다음 날 이후의 간통 행위는 처벌할 수 없게 되었고, 그 기간의 간통죄 유죄 확정판결에 대해서는 재심을 청구할 수 있게 되었습니다(같은 조 제4항).

외도가 ’불법’이 아니게 된 것은 아닙니다

간통죄 폐지는 국가가 외도를 형벌로 다스리지 않겠다는 뜻이지, 외도를 법적으로 허용한다는 뜻이 아닙니다. 민법 제840조 제1호는 배우자의 부정한 행위를 재판상 이혼 사유로 정하고 있고, 배우자와 상간자가 함께 혼인생활을 침해한 행위는 여전히 민법상 불법행위로서 손해배상 책임의 대상이 됩니다. 위 결정의 위헌 의견도 부부 간 정조의무는 간통한 배우자를 상대로 한 재판상 이혼 청구, 손해배상청구 등 민사상 제도로 보호될 수 있다는 점을 이유의 하나로 들었습니다.

외도 상대방이 집에 드나들었다는 이유로 주거침입죄 고소를 생각하는 분들도 있지만, 이것도 쉽지 않습니다. 대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도12630 전원합의체 판결은 외부인이 공동거주자 가운데 집에 있던 사람의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 방법으로 들어갔다면, 부재중인 다른 거주자의 의사에 반하더라도 주거침입죄가 성립하지 않는다고 보았습니다.

따라서 지금 외도에 대응하는 방법은 고소가 아니라 가정법원과 법원에서 진행하는 민사·가사 절차입니다. 외도 사실만으로 경찰이 수사를 시작하지는 않는다는 점, 그리고 반대로 증거를 모으는 방법이 위법하면 피해자가 수사를 받을 수 있다는 점을 함께 알아 두셔야 합니다.

3초 요약

• 질문: 지금도 배우자와 상간자를 간통죄로 고소할 수 있나요?

• 답변: 없습니다. 간통죄는 2015년 헌법재판소 위헌 결정으로 폐지되었고, 지금은 이혼과 위자료·손해배상 같은 민사 절차로 대응합니다.

간통죄 대신 남은 민사상 대응은 무엇인가요?

이혼을 원하면 재판상 이혼과 위자료를 함께 청구합니다

배우자의 외도는 민법 제840조 제1호의 이혼 사유인 ’부정한 행위’에 해당할 수 있습니다. 부정한 행위는 성관계에 한정되지 않고 부부의 정조의무에 충실하지 않은 일체의 행위를 포함하는 넓은 개념이어서, 성관계를 직접 입증하지 못해도 인정될 수 있습니다. 어떤 행위가 부정행위로 인정되는지는 외도를 이유로 한 이혼을 다룬 글에서 판결과 함께 설명합니다.

이혼소송에서는 외도한 배우자에게 정신적 고통에 대한 위자료를 함께 청구할 수 있고, 재산분할과 자녀의 양육 문제도 한 절차에서 정합니다. 배우자 위자료는 통상 1천만~3천만 원 범위에서 정해지고, 최대 5천만 원까지 인정된 사례도 있습니다. 다만 부정행위를 이유로 한 이혼은 그 사실을 안 날부터 6개월, 있은 날부터 2년이 지나면 청구할 수 없으므로(민법 제841조) 기간을 먼저 확인해야 합니다.

이혼하지 않아도 상간자에게 손해배상을 청구할 수 있습니다

혼인을 유지하기로 하더라도 외도 상대방에게는 손해배상을 청구할 수 있습니다. 대법원 2014. 11. 20. 선고 2011므2997 전원합의체 판결은 제3자가 부부의 한쪽과 부정행위를 해 혼인의 본질인 부부공동생활을 침해하거나 그 유지를 방해하고 배우자로서의 권리를 침해해 정신적 고통을 주는 행위는 원칙적으로 불법행위가 된다고 보았습니다. 다만 같은 판결은 부부가 장기간 별거하는 등으로 혼인이 이미 회복할 수 없을 정도로 파탄된 뒤에 맺은 관계는 불법행위가 되지 않는다고 보았으므로, 외도 당시 혼인생활이 유지되고 있었다는 점을 보여 주는 자료가 필요합니다.

배우자와 상간자의 책임은 함께 진 공동불법행위 책임이어서 서로 부진정연대채무 관계에 있습니다(대법원 2026. 1. 29. 선고 2025므10716 판결). 상간자 소송을 하려면 무엇을 갖추어야 하는지는 상간자 소송 요건을 다룬 글에서, 금액의 기준은 상간자 위자료를 다룬 글에서 자세히 설명합니다.

청구할 수 있는 기간이 정해져 있습니다

위자료와 상간자 손해배상은 불법행위 손해배상이므로 손해 및 가해자를 안 날부터 3년, 불법행위를 한 날부터 10년 안에 청구해야 합니다(민법 제766조). 이혼을 원인으로 배우자와 상간자에게 위자료를 청구하는 경우에는 혼인이 해소된 때에 손해와 가해자를 알았다고 보아 그때부터 3년을 계산한다는 것이 최근 대법원 판례입니다(위 2025므10716 판결). 혼인을 유지하면서 상간자에게 청구한다면 외도와 상간자를 안 날부터 3년이 기준입니다.

3초 요약

• 질문: 간통죄가 없어졌는데 상간자에게 책임을 물을 수 있나요?

• 답변: 있습니다. 혼인생활을 침해한 외도는 민법상 불법행위이므로, 이혼 여부와 관계없이 상간자에게 손해배상을 청구할 수 있습니다.

외도 증거를 모을 때 무엇을 조심해야 하나요?

형사처벌 대상이 된 것은 오히려 증거 수집 방법입니다

간통죄가 사라지면서 외도는 처벌 대상이 아니게 되었지만, 그 증거를 모으는 행위는 여전히 처벌될 수 있습니다. 배우자와 상간자의 대화나 통화를 내가 참여하지 않은 상태에서 몰래 녹음하면 통신비밀보호법 위반이 되고, 그 녹음은 재판에서 증거로 쓸 수도 없습니다(통신비밀보호법 제14조 제2항, 제4조). 반면 내가 직접 참여한 대화를 녹음한 것은 증거로 대부분 인정됩니다.

배우자 차량에 위치추적기를 달거나 휴대전화에 몰래 앱을 설치하는 것, 외도 현장에 들어가 촬영하는 것도 처벌될 수 있습니다. 대구지방법원 2017. 8. 22. 선고 2017고정261 판결(확정)은 이혼소송 중 배우자를 미행해 모텔 객실 문을 열고 들어가 외도 현장을 촬영한 사람에게 방실침입과 카메라등이용촬영죄 등을 인정했습니다. 증거를 확보하려는 목적이었다는 주장에 대해서는, 간통죄 위헌결정이 선고된 점 등에 비추어 그 사정만으로 정당행위가 되지 않는다고 보았습니다. 다만 경위를 참작해 형의 선고는 유예했습니다. 녹음 증거의 기준은 외도 증거 녹음을 다룬 글에서, 위치추적의 형사 위험은 배우자 위치추적기 처벌을 다룬 글에서 판결과 함께 설명합니다.

합법적으로 확보할 수 있는 자료부터 정리합니다

실제 소송에서는 메시지, 사진, 카드 사용 내역, 숙박 기록처럼 일상에서 남는 자료가 중요한 역할을 합니다. 내가 볼 수 있는 자료를 원본 그대로 보관하고, 상대방 명의의 통화 내역이나 금융 거래처럼 직접 구할 수 없는 자료는 소송을 제기한 뒤 법원의 사실조회나 문서제출명령으로 확보하는 방법이 있습니다. 증거의 종류별 가치는 상간자 소송 증거를 다룬 글에서 정리합니다.

3초 요약

• 질문: 외도 증거를 모으다 제가 처벌받을 수도 있나요?

• 답변: 있습니다. 내가 빠진 대화를 몰래 녹음하거나 위치추적기를 다는 행위는 처벌될 수 있으므로, 합법적으로 남는 자료부터 정리하고 나머지는 소송 절차로 확보하는 것이 안전합니다.

법무법인 대세의 대응 방향

간통죄가 없어진 지금 외도에 대한 법적 대응은 민사·가사 절차로 이루어지고, 그 결과는 어떤 청구를 언제 어떤 증거로 하느냐에 달려 있습니다. 법무법인 대세는 다음 순서로 준비합니다.

먼저 방향을 정합니다. 이혼까지 할 것인지, 혼인을 유지하면서 상간자에게만 청구할 것인지에 따라 청구할 상대방과 절차, 법원이 달라집니다. 이혼을 원한다면 6개월·2년의 이혼 청구 기간을, 상간자 청구라면 3년의 시효를 함께 계산합니다.

다음으로 증거를 점검합니다. 이미 확보한 자료 가운데 위법하게 수집되었을 가능성이 있는 자료는 제출 전에 걸러 내고, 부족한 부분은 사실조회 등 법원 절차로 보완할 계획을 세웁니다. 증거를 더 모으려고 무리한 방법을 쓰기 전에 상담을 받는 것이 형사 위험을 줄이는 길입니다.

마지막으로 외도 당시 혼인생활이 유지되고 있었다는 점, 외도가 얼마나 오래 어떤 방식으로 이어졌는지를 날짜순으로 정리합니다. 이 사정들은 책임 인정과 위자료 금액에 함께 반영됩니다.

외도를 알게 된 시점과 지금까지 확보한 자료를 정리해 상담을 받아 보시기 바랍니다.

3초 요약

• 질문: 배우자의 외도를 알게 되면 무엇부터 해야 하나요?

• 답변: 이혼까지 할지 먼저 정하고 그에 맞는 청구 기간을 계산한 뒤, 이미 가진 자료를 원본 그대로 보관하면서 위법 수집 여부를 점검하는 것이 먼저입니다.