간통까지 가야만 소송이 된다고 알고 오시는 분들이 많습니다. 결정적인 장면이 담긴 증거가 없으면 소송 자체가 안 되는 것 아니냐고, 상담실에 앉으시기도 전에 걱정부터 꺼내 놓으십니다.
실제 기준은 그보다 넓습니다. 법원은 부정한 행위를 간통에 이르지 않았더라도 부부의 정조의무에 충실하지 않은 일체의 행위를 포함하는 넓은 개념으로 봅니다. 부부 상호간의 신뢰를 크게 해치는 정도의 행위라면 그 자체로 불법행위가 될 수 있습니다. 그러니 결정적인 장면이 없다는 이유만으로 문이 닫히는 것은 아닙니다.
그런데 정반대 방향의 오해도 있습니다. 불륜행위 자체가 있었으니 책임의 인정은 당연한 것 아니냐는 생각입니다. 여기에는 넘어야 할 요건이 하나 있습니다. 상간자는 상대방이 배우자 있는 사람이라는 것을 알았거나 알 수 있었어야 합니다. 그런데 그 사실을 철저히 숨기는 사람이 다름 아닌 상담을 받는 분의 배우자인 경우가 많습니다. 배우자가 없는 사람처럼 행세하며 만남을 이어 간 경우, 결정적인 행위가 확인되어도 상간자에 대한 책임이 인정되지 못하는 경우가 있는 것입니다.
이 설명을 드려야 하는 자리가 있습니다. 증거를 다 살펴보아도 인정이 어려워 보인다는 설명을 들으신 그분은, 두 번 상처를 받으신 상황으로 보였습니다. 부정한 행위로 한 번 상처를 받으셨고, 그럼에도 자신이 아무것도 할 수 없다는 상황에 다시 상처를 받으신 것으로 보였습니다. 그 자리에서 두 번째 상처를 주는 것은 상간자가 아니라 법의 요건이고, 그 요건 앞을 막아선 것은 자기 배우자의 은폐일 때가 많습니다. 물론 그 요건이 잘못된 것은 아닙니다. 아무것도 모르고 만난 사람에게까지 책임을 물을 수는 없기 때문입니다. 다만 그 당연한 요건이 이 자리에서는 가장 아픈 문턱이 됩니다.
그래서 그런 자리에서 제가 실제로 드리는 말씀은 이것입니다. 아직 포기하기에는 이릅니다. 지금 말씀드린 것은 지금까지 직접 모아 오신 증거만을 근거로 한 것입니다. 의심 가는 정황에 대하여 소송 과정의 치밀한 입증 방법을 거치면, 지금은 보이지 않는 흔적들이 보일 가능성도 많습니다. 마음이 확고하시다면, 아직 모든 것이 결정된 것으로 속단하기에는 이릅니다.
두 가지 오해는 방향이 반대이지만 뿌리는 같습니다. 법이 어디까지 열려 있고 어디에서 닫히는지를, 겪어 보기 전에는 알 수 없다는 것입니다. 법은 생각보다 넓게 열려 있고, 동시에 생각보다 깐깐하게 닫혀 있습니다. 그 문이 내 사건 앞에서 어느 쪽인지는, 걱정만으로 정해지지 않습니다. 저는 그 문 앞까지 함께 가서 하나하나 확인해 드리는 것을 제 일로 생각하고, 매번 그렇게 하려고 노력합니다.
덧붙임 — 부정행위의 범위
민법 제840조 제1호의 "부정한 행위"는 간통에 이르지 않았더라도 부부의 정조의무에 충실하지 아니한 것으로 인정되는 일체의 부정행위를 포함하는 넓은 개념입니다(대법원 1993. 4. 9. 선고 92므938 판결). 위 판결은 간통이 형사재판에서 증거불충분으로 무죄가 된 사안에서도 부정한 행위를 인정하여 제3자에게 위자료 지급을 명하였습니다. 한편 상간자에 대한 손해배상 책임이 인정되려면 상간자가 상대방이 배우자 있는 사람임을 알았거나 알 수 있었어야 합니다.
